上回說到醫療誤殺案件控辯雙方的爭議大多圍繞兩點：有關的醫療疏忽是否直接導致病人死亡，以及該疏忽行為是否魯莽、荒謬和非常嚴重。哪怎樣的失誤才算嚴重疏忽？法庭如何量化其嚴重程度？

首先我們談談醫療失當(clinical negligence) 的定義。不論是民事或刑事訴訟，控方的舉證需達致「合理人測試」(reasonable man test) 的要求，以判定一個人的行為有否構成疏忽—— 涉事醫生的行為是否低於其專業領域的基本水平（合理還是不合理）。在此特別說明，有關的判定準則是以該專業領域的一般水準(standard of the ordinary skilled man)，而不必跟世界頂尖的專家(highest expert skill)去比較。

撇除有關「知情同意」(informed consent) 的案件，關於「診斷」和「治療方法」的醫療訴訟，法庭仍然採用Bolam test作為準則。現代醫學提倡實證醫學(evidence-based medicine)，然而即使被告醫生採用的治療不為醫學界主流所認同，根據Bolam test，只要辯方找到醫生願意作證指出其療法可以接受(acted in accordance with a practice accepted as proper by a responsible body of medical men skilled in that particular art)，被告醫生就不算疏忽。採用Bolam test的好處是，醫生可以因應不同病人的情況採用非傳統療法，但在大眾市民的角度看可能出現「醫醫相衛」的感覺。

要討論醫療誤殺，不得不提1994年Adomako這宗影響深遠的標誌性案例。Dr. Adomako是英國一位麻醉科醫生。在一次眼科手術途中病人的呼吸喉管鬆脫，監察儀器響起警報聲，然而直至約十分鐘後病人心臟停頓，Dr. Adomako才去檢查呼吸喉管，病人術後出現腦缺氧一直昏迷，六個月後逝世。他被陪審團11:1大比數裁定嚴重疏忽誤殺罪成，被判監禁六個月（緩刑十二個月）。Adomako 的判決為日後其他普通法系的醫療誤殺案定下四個關鍵控罪要素（詳見前文）。Lord Mackay在判詞中提出陪審團需要衡量被告違反其謹慎責任應否被視為嚴重疏忽以至一種罪行(characterized as gross negligence and therefore as a crime)，而這需視乎被告的疏忽行為的嚴重程度(seriousness of the breach of duty committed); 另外，陪審團需要考慮被告的行為偏離正常水平有多遠，從而應否視為刑事行為(whether the extent to which defendant’s conduct departed from the proper standard of care incumbent upon him… such that it should be judged criminal)。

這個測試的吊詭之處是，究竟是因為被告的疏忽很嚴重所以是刑事罪行，還是因為被告做出犯罪行為所以他的行為屬於嚴重疏忽？Lord Mackay承認其觀點的循環性，但仍然不打算為「嚴重疏忽」給予一個清晰的定義。即使往後在Misra一案，Judge LJ指出陪審團在衡量被告行為是否嚴重疏忽之時，其實是根據個別情況去判斷，而並非單純解答一個法律問題。不過法官同時強調，醫療誤殺罪的門檻跟民事訴訟案的標準相差甚遠，只有在被告行為遠低於醫生應有的合理水平而可歸類為嚴重疏忽，才可視為誤殺 (Mistakes, even very serious mistakes, and errors of judgement, even very serious errors of judgement, and the like, are nowhere near enough for a crime as serious as manslaughter to be committed)。

我們來看看以下這個假設性情境：醫生向一名已知對抗生素A敏感的病人處方抗生素A，最後病人死於過敏性休克。如果醫生忘記向病人詢問其藥物敏感病史，或者醫生明知病人對抗生素A敏感而故意無視風險繼續開藥，大家認為這兩種情況下醫生的疏忽行為有高低之分嗎？還是兩者都應該被起訴「嚴重疏忽誤殺罪」？

2018年11月上訴庭曾就DR美容集團案和慈雲山車房爆炸案釐清了誤殺案件中的「犯罪意圖」(mens rea)元素問題。上訴庭指出，在其他實行普通法的國家包括英國、澳洲及加拿大至今仍維持將嚴重疏忽誤殺的定罪元素定義在被告「未能判別從而避免」重大風險，而非局限於「故意無視」因其行為而產生的風險。因此有關醫療誤殺的訴訟，只需要依照Adomako一案定下的「合理人測試」舉證，控方就可以成功入罪。

換句話說，控方只需要證明一個接受同樣醫學訓練的醫生在相同客觀環境下，是否理應預見處方抗生素A對死者構成過敏性休克的重大風險。至於涉事醫生當時是否主觀上意識到其處方令死者承受風險，主審法官並不需要引導陪審團考慮這個問題。

法官和陪審團大多沒有專業的醫學知識，所以專家證人(expert witness)的水平和其證供起了關鍵作用。但專家證人不一定有法學背景和理解艱深的法律用詞，因而有機會在庭上不自覺地擔起了原屬陪審員的職責。2016年英國有一案例，大腸外科醫生Dr. David Sellu原被裁定誤殺罪成判以兩年半監禁，及後上訴成功推翻定罪，理由是原審法官並沒有足夠引導陪審團去理解嚴重疏忽的定義(failed to give sufficient guidance to the jury on the meaning of gross negligence)。另外當時的專家證人亦獲邀在庭上批判被告是否嚴重疏忽，但原審法官並沒有明確提醒陪審團如何衡量專家證人的供詞。

縱觀多年實施普通法的國家的案件，法庭一直沒為嚴重醫療疏忽定下客觀、清晰的測試和範圍，哪麼定罪與否將過份依賴專家證人的證詞和陪審員的主觀情感。雖然社會對醫療專業問責有極高期望，但當醫療服務未能符合大眾期望和客觀的卓越標準而出現致命醫療事故時，刑事制裁醫生是否最為必要和合理？把醫療過失刑事化會提昇醫療品質，還是進一步令醫生的行醫心態趨向防禦性(defensive medicine)？

這是香港社會如今需要深入討論的醫學法律和倫理議題。

案例參考:
• R v Adomako [1994] UKHL 6
• R v Misra & Srivastava [2004] EWCA Crim 2375
• R v Sellu(David) [2016] EWCA Crim 1716
• HKSAR v Mak Wan Ling [2019] HKCFA 37

（以上只為本人隨筆，並非專業法律意見）

前文提要：談醫療疏忽刑事化（一）